پس این مطالعات حقوق تطبیقی دارد در کشور ما و یا کشورهای دیگر که تا این زمان به آنها هیچ توجهی نمیشد مورد بحث و اهمیت قرار میگیرد
زیرا سطح آگاهی حقوقدان بالاتر میرود پس نسبت به حقوق داخلی درکی بهتری پیدا می کند نقاط ضعف و قوت قوانین شان را بهتر درک میکند. که اگر نیاز هست قانون اصلاح می شود و او تعصبات و بدبینی ها و نسبت به آن قوانین خارجی وجود دارد. اینها برطرف میشود تا قبل از این که حقوق تطبیقی برای این رشد برسد
تا قبل از قرن ۲۱ و ۲۲ این تصور وجود داشت که قضات و حقوقدانان باید صرفاً از قوانین داخلی و ملی پیروی بکنند. و این یک حالت (مرور) زدایی نیروی ایجاد میکرد بین حقوقدان ها که فراتر از این مرزها نروند حتی باعث میشد که یک تعصب و غیرتی ایجاد بشود. که حالا چه برای قضات چه برای دیوانان بیشتر و فراتر از این نروند اما فقط حقوق داخلی و قوانین داخلی معمون بدانند. و بهتر قوانین کشورهای دیگر بدانند که هیچ خدشه ای به آن وارد نیست.
مطالعات حقوق تطبیقی
……
ولی حقوقدان وارد مسائل تطبیقی میشود و مقایسه میکند قوانین کشور خودش را با کشورهای دیگر. به این مسئله پی خواهد برد که فقط کشور ما نیست که قوانین برتر و بهتر محسوب می شود. یک سری نواقصی دارد که این نواقص،بنا به فرهنگی که وجود دارد. و بنا به حقیقت هایی که هست تغییر پیدا کند و اصلاح پیدا کند و به تدریج قانون عوض عوض شود. حتی یا اینکه قوانین اصلاح بشود و قوانین جدیدی تدوین و وضع شود. و همچنین که نقش حقوق تطبیقی رو در حل و فصل دعوایی که در دادگاه های ملی مطرح می شود شاهد هستیم که در دادگاه های ملی حاضر نیستند
و حاضر نبودند به هیچ وجه که نهیر از قوانین ملی و داخلی رای صادر بکنند و یک تعصب خاصی ایجاد شده بود. اما به مرور زمان برخی از موارد و مباحث در حقوق تطبیقی به طور کلی باعث شد که حقوقدان،قاضی رو ملزم کند که حتی قوانین خارجی پیرو و تبعیت بکند. مسلماً زمانی که روابط تجاری و بینالمللی کشور گسترده میشود به مراتب مشکلات و اختلاف نظرارت و اختلافات هم به وجود خواهد آمد.
برای مثال دو تاجر یک تاجر ایرانی با یک تاجر فرانسوی کی میخواهد قراردادی را منعقد بکنند. باید باید چه کاری انجام دهند که اختلافی بین شان ایجاد نشود یا به چه کسی مراجعه بکنند طبق کدام قانون باید رای صادر بشود. یا مثلاً دو نفری که از دو کشور مختلف هستند و با هم ازدواج می کنند،ازدواج شان باید بر اساس کدام قانون باشد اگر خواستند طلاق بگیرند بر اساس کدام راه؟
برخی از موارد الزامی هستش که باعث می شود که حقوقدان ناچار به حقوق خارجی رجوع کند. (یکسری از این مباحث را در حقوق بین المللی خصوصی۲ مطالعه کرده باشیم.)
بحث و تعارض قوانین،بحث توصیف،بحث نظم عمومی اینها مطالبی هستند که حقوقدان را ملزم و وادارش میکند که به مطالعه تطبیقی بپردازد. مثلاً در بحث تعارض قوانین، حقوقدان وقتی یک اختلاف به وجود میآید بین دو تاجر که یک قراردادی رو منعقد کردن اینجا تعارض قوانین است. اینجا دادگاه حاکم می شود که کدام قانون حاکم هستش و چه حکمی باید صادر شود
و اینجا حقوقدان تا قانون کشور فرانسه،برای مثال یک فرد فرانسوی و یک فرد تاجر ایرانی قرار داد رو منعقد می کنند. قاضی میخواهد این اختلاف را بررسی کند تا زمانی که قانون فرانسه رو در زمینه قرارداد بررسی نکند،به این (دانش) نمی رسد که بخواهد اصلاً حکمی را صادر بکند که اصلاً این قاضی صالح به رسیدگی دادگاه که این دو نفر به آن رجوع کردن صالح به رسیدگی است یا نه، یا دادگاه و این قاضی باید از خودش رد صلاحیت بکند. و دادگاه فرانسوی رسیدگی بکند یا قاضی فرانسوی رسیدگی بکند.
یا مثلاً دو نفر باهم ازدواج کردند یک ایرانی و یک روسی هستند و به اختلاف برخورد کردند (مرد تر) ازدواج شان بر اساس چه قانونی باید باشد و قانون کشور ما در نکاح با قوانین کشورهای دیگر متفاوت با قوانین ما در مورد طلاق با کشورهای دیگر متفاوت است،یک حقوق دان این نکات رو و آن قاضی که میخواهد رای صادر کند برای مثال رای به طلاق بدهد یا درخواست طلاق خانم یا زوجه را رد بکند باید ابتدا قوانین روسیه را در زمینه نکاح و طلاق رو مورد مطالعه و بررسی قرار بدهد
و یا مثلاً بررسی بکند که در این زمینه در کشور ایران با کشور روسیه در مورد احکام (معاتدلی؟) دارند
یا نه اگر معاوده است باید به آن معاهده رجوع بکنند تا زمانی که قاضی مورد نظر مقایسه انجام ندهد و تطبیق انجام ندهد. حقوق و قوانین آن کشور خارجی را مطالعه و بررسی نکند نمی تواند رای و حکم درستی را اجرا کند. یا زمانی که قاضی مثلاً از معاهدات حقوقی و حقوق بشری اطلاع نداشته باشد خوب نمی تواند رای بدهد که این خانم و آقا می توانند که مثلا میتواند تفسیر (جنسیت به مد؟) بر اساس کنوانسیون های بشری که ایران عضوش است رای صادر شده باشد و زمانی که یک قاضی موضوع را نداند و آگاهی اش را نداشته باشد به کنوانسیون و معاهدات بینالمللی نمیتواند چنین رأی را صادر بکند.
بحث نظم عمومی هم همینطور است یکسری از مواردی هست که جز تنظیم عموم یک کشور محسوب میشود. و به محض اینکه در یک کشوری مطرح شود بلافاصله قاضی رد صلاحیت می کند اصلاً به آن موضوع رسیدگی نمی کند در صورتی که اگر قاضی بررسی کند و ببیند که آن موضوع واقعاً به نظم عمومی کشور ایران خدشه وارد میکند اگر قاضی x رای صادر بکند و بعد خودش را رد صلاحیت بکند،اگر این موضوع در دادگاه های ملی مورد بررسی قرار بگیرد و حقوق تطبیقی در دعاوی بینالمللی وجود دارد مطرح شود مشخص است؟
یا این که گاهی اوقات الزامی هم وجود ندارد حالا راس الزام در معاردی که در موضوعاتی که تامنی چاره ایی نداره جز این که رجوع کند به حقوق. اما گاهی اوقات قاضی الزامی به رجوع کردن ندارد،کاملاً اختیاری. گاهی اوقات ترجیح این است که حالا رجوع بکند به حقوق خارجی و مقایسه بکند و تطبیق را انجام دهد،
مثلاً در خیلی از موارد بالاخص موضوعات تجاری ترجیح بر این است که رجوع بشود به حقوق خارجی و با بررسی آنها حکم صادر شود.
قانون تجارت خودمان از قانون تجارت فرانسه اقتباس شده خیلی از قوانین حتی مدنی کشورمان هم از فرانسه اقتباس شده در اینجا قاضی رای صادر می کند. برخی از مقررات مان با سایر کشورها مشترک است قاضی خود به خود مجبور به این است که خودش مراجعه بکنه. دادگاه برای اینکه بتواند حل و فصل بکند بر دعاوی که مربوط به تجارت هستش مثلا حق مطالبه خسارت تاخیر تاییدیه در زمانی که فرد ورشکسته شده این اختلاف نظر در موردش که آیا می شود این خسارت را دریافت کرد یا نه. اینجا قاضی باید به قانون تجارت فرانسه رجوع کند و ببیند چه موضوعی دارد و چه بحثی دارد و چه چیزی رو ملاک قرار داده.
این برای این است که همیشه قوانین ما با قوانین کشورهای دیگر متفاوت باشد. برخی از قوانین ما از کشورهای دیگر به ناچار گر فته شد ه و برای همین قاضی هم باید خودش را و مطالعات خودش را در واقع تطبیق بدهد با کشورهای دیگر. به همین ترتیب حکمی که صادر میکنیم مبنی هستش بر قوانین کشورهای خارجی،برخی از موارد هم اختیاری است. به خاطر اینکه گاهی اوقات در قوانین ما نواقصی وجود دارد یک خلاء هایی وجود دارد که این خلاء ها باید پر شود. و برای پر شدن آنها چاره ای جز اینکه غیر از قوانین داخلی به قوانین خارجی هم رجوع بکند. مثلاً در برخی از نظام ها ( در آسمان؟) خسارت های معنوی قابل مطالعه نبوده
مطالعات حقوق تطبیقی
…..
در کشور خود ما هم خسارت معنوی همچنان در هالهای از ابهام خیلی از قضاوت نسبت به خسارت معنوی وارد شده رای صادر نمیکند. و خیلی به ندرت پیش میآید در مورد خسارت روانی و معنوی وارد شده بخوان حکم صادر کنند. قاضی می تواند به خاطر این خلعی که حذف قانون کشورهای دیگر و این خلأ را پر کند که به بیند آیا خسارت معنوی قابل جبران است. یا مثلاً در سوئیس اگر مقرراتی وجود نداشته باشد مثلاً خلأ قانونی وجود داشته باشد گفته شده که باید به عرف رجوع بکنند. توی کشور ایران هم همینطور اصل ۱۶۷ج۱۰ قاضی موظف است حکم صادر بکند و اگر قانون نبود به فتوای معتبر رجوع کند. و به منابع معتبر اسلامی رجوع کند نمیتواند به بهانه سکوت نقض یا اجمالی رسیدگی بکند و امتناع کند.
یعنی قاضی خودش را به جای قانونگذار بگذارند و ببینند که اگر قانون گذار بود چه قانونی در این رابطه وضع می کرد. پس بنابراین دادگاه برای حل و فصل کردن حکم قانونی نامشخص باید به قانونی و قواعدی استناد بکنند که اگر قانون گذار بود قوانین را تصویب می کرد . حقوق تطبیقی اگر که یک قاضی با این مشکل مواجه شد اگر حقوق تطبیقی رو باهاش آشنایی داشته باشد میتواند به سراغ قوانین کشورهای که در این رابطه استفاده بکنه و ببیند که آیا مثلاً در فلان موضوع مورد خسارت معنوی که وارد شده. آیا در کشورهای دیگر این خلا وجود دارد یا اینکه نه این خسارت معنوی قابل جبران و قابل مطالبه است.
……
با توجه به اینکه امکان دارد اختلاف به وجود بیاید بین کشورها رومی ژرمن بین تجارت اختلاف به وجود بیاید. و بیشتر از این اختلافات ناشی از انعقاد قراردادهای بین المللی هستش رو رجوع می شود. به حال داوری بین المللی و داور این وسط فقط مثل یک قاضی است و دیگر مقایسه بکند تطبیق بده موارد مشترک و مشابه و تفاوتهایی که بین این دوتا نظام وجود داره توجه دادگاهی های ملی و مقررات و آراء قضایی سایر نظامهای حقوقی تقریباً ضعیف بوده ولی با جهانی شدن برخی مباحث و ملاحظه حقوق تطبیقی باعث شده که این تأثیر را بر حقوق ملی کشورها بگذارد. و مقررات متحدالشکلی را بین کشورها ایجاد بکند
همین به عنوانی کنوانسیون های معاهدات اداری شکل می گیرد اینها به خاطر همین مقایسه هایی که انجام می شود . خاطر اینکه نظامهای حقوقی متفاوت هستند کشور ها ایده هایشان و عقیده هایشان برای اینکه به مشکل بر نخورند. و درگیر این تغییراتی که در دادگاه وجود داره و اختلاف نظرها بین قضات وجود دارد. منشی ها یک قواعد متحدالشکل را در قالب معاهده و کنوانسیون ایجاد میکنند که به شکل مشکلات برخورد نکنند.
مثلاً در مورد احوال شخصیه در حقوق بین المللی خصوصی ۲ در مورد قراردادها ایران با کشور فرانسه روسیه و سوئیس یکسری ماه دات ای دارد. دو یا چند جانبه است با آنها معاهده دارد در این زمینه آمدند. مثلاً احوال شخصیت یک مجرد که مثلاً تبعه روسی یا فرانسه با تبعه ایرانی ازدواج کرد و دچار اختلاف شد کدام دادگاه صادر شد. از ته همین باعث شد روز به روز ایده های ملی توجه شان نسبت به حقوق تطبیقی بیشتر از پیش متوجه شوند.
کلملات کلیدی : حقوق تطبیقی – آثار – تعریف – مبانی
منبع: کتاب حقوق تطبقی
مطالعات حقوق تطبیقی