در پاسخ به این پرسشها فقها اتفاق نظر ندارند. برخی به اعتبار پیدایش حق قصاص در زمان حیات مجنی علیه، آن را نخست و بالذات از حقوق وی، با قابلیت ارث بردن و عدهای آن را قدرت و سلطنتی میدانند. که اصالتاً برای اولیای دم جعل شده است. پذیرش هر یک از این دو نظریه، آثار حقوقی فراوانی را به همراه دارد. زیرا چنانچه قصاص را حق مجنی علیه بدانیم، در صورت عفو مجنی علیه، اولیای دم نمیتوانند پس از مرگ او مطالبه قصاص یا دیه کنند. و در صورت مبادرت به قصاص، مرتکب جنایتی شدهاند که خود مستحق قصاص است”ماده365 قانون مجازات اسلامی جدید”.
اما اگر قصاص را حق ولی بدانیم، گذشت مجنی علیه قبل از فوت مؤثر نبوده و حق تصمیمگیری با اولیای دم خواهد بود. و درنتیجه آنان میتوانند باوجود گذشت مجنی علیه، قاتل را قصاص یا مصالحه کنند. قانون مجازات اسلامی به پیروی از طرفداران قول نخست حق قصاص”نفس و عضو”را ذاتاً متعلق به مجنی علیه میداند. اما این حق قابل تورث است و درصورتیکه او راسا در این مورد تصمیمگیری نکرده باشد همچون سایر حقوق و اموال به ارث میرسد.
مطابق ماده 365 قانون مجازات اسلامی جدید”در قتل و سایر جنایات عمدی، مجنی علیه میتواند پس از وقوع جنایت و پیش از فوت از حق قصاص گذشت کرده یا مصالحه کند. و اولیای دم و وارثان نمیتوانند پس از فوت او، حسب مورد مطالبه قصاص یا دیه کنند. “از سوی دیگر مطابق ماده 348 قانون فوق الذکر حق قصاص مندرج در این قانون به ارث میرسد. بهاینترتیب اگر ولی دم به دیه تراضی کنند، این دیه جزو ترکه محسوب میشود. و باید دیون و وصایای میت از آن محل نیز پرداخت شود.
مطابق ماده 432 قانون مجازات اسلامی سال 1392″هرگاه مجنی علیه پیش از استیفای حق قصاص فوت کند و ترکه او برای ادای دیدن او کافی نباشد صاحب حق قصاص بدون اداء یا تضمین آن دیون، حق استیفای قصاص را دارد. لکن حق گذشت مجانی، بدون ادا یا تضمین دیون را ندارد. و اگر به هر علت قصاص تبدیل به دیه شود باید در ادای دیون مذکور صرف شود.
این حکم در مورد ترکه مقتول نیز جاری است.” بنابراین هرچند به موجب قانون مجازات اسلامی، به موجب پارهای از عمومات کتاب قصاص هم چون مواد 350-351-381 قانون مجازات اسلامی جدید حق قصاص برای اولیای دم به رسمیت شناخته شده است. بااینحال قانونگذار با پذیرش قول نخست در ماده 365 نیز عفو جانی از سوی مجنی علیه را پذیرفته. و به او اجازه داده تا قبل از مرگ، شخصاً آن را اسقاط یا به دیه و غیر آن مصالحه کند.
زیرا با عفو مجنی علیه حقی باقی نمی ماند تا اولیای دم بتوانند آن را ادعا کنند. تعدادی از حقوقدانان در خصوص ماده 365 قانون مجازات اسلامی جدید و 268 قانون قدیم معتقدند. “مبنای این حکم آن است که قصاص اولاً و به ذات، حق مجنی علیه است که با توجه به مردن او به وراث منتقل میشود. به همین دلیل است که ادای دیون مقتول”حتی در حالت جنایت بر مرده” از محل دیه صورت میگیرد. “همچنین اعتقاد دارند همان مالک و ادلهای که مبنای سقوط قصاص در صورت عفو جانی توسط مجنی علیه پس از ارتکاب جنایت و قبل از سرایت آن هست. مبنای سقوط قصاص در صورت رضایت پیشاپیش مجنی علیه به ارتکاب جنایت هم خواهد بود. و تفاوت قائل شدن بین دو حالت توجیهی ندارد.
استفاده مقنن از کلمه”مجنی علیه”را هم نمی توان به معنی آن دانست که عفو باید پس از مجنی علیه واقعشدن قربانی رخ داده باشد. همانطور که اگر فرضاً مقنن میگفت1 چنانچه مقتول قبل از مرگ، جانی را از قصاص نفس عفو نماید…؛ کسی نمیتوانست از این جمله اینطور استنباط کند که با توجه به، به کار رفتن واژه”مقتول” تأکید مقنن بر عفو از سوی قربانی بعد از کشته شدن او بوده است.عدهای دیگر از حقوقدانان در خصوص ماده 365 قانون مجازات اسلامی معتقدند اسقاط حق قصاص، موجب مشروع شدن ارتکاب جرم قتل نیست؛ بلکه به معنی اسقاط حق است. همچنین میگویند قانونگذار، قتل با رضایت مجنی علیه را از علل موجهه جرم نشناخته است و لذا ماهیت سلب حیات بدون مجوز قانونی از دیگری، یعنی جرم قتل باقیمانده و شرکا و معاونین در قتل که چنین رضایتی را تحصیل نکرده باشند مسئول و مستوجب کیفر باقی خواهند ماند.